Por Leonardo Gonçalves Tessler
Numa ordem constitucional regida por valores solidários, não é mais aceitável a noção antiga de um direito autoral puramente egoístico.
SUMÁRIO: 1. O CONFLITO. 2. AS HIPÓTESES DE REPRODUÇÃO NO AMBIENTE ACADÊMICO. 3. A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO AUTORAL: UM DIREITO DE EXCLUSIVO. 4. A FACULDADE DE REPRODUÇÃO E A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR. 5. A MITIGAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR – CONSIDERAÇÕES SOBRE A GESTÃO DE DIREITOS AUTORAIS. 6. LIMITAÇÕES AO DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR E A APLICAÇÃO DO DIREITO AO CASO CONCRETO. 6.1. Os limites ao direito subjetivo do autor. 6.2. A interpretação conforme a Constituição. 6.3. A argumentação jurídica e a aplicação do direito. 7. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A REGRA DOS 3 PASSOS. 8. CONCLUSÃO.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Autoral. Reprodução. Instituições de Ensino. Direitos Fundamentais. Regra dos 3 Passos. Interpretação Conforme a Constituição.
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1. O CONFLITO
Já é notório o conflito instaurado entre os estudantes que realizam reprodução de obra intelectual no meio acadêmico e as empresas editoriais que buscam coibir tal prática ao argumento de pirataria.
O ápice da discórdia se deu em 2005, no momento em que, após uma série de vitórias judiciais (cíveis e criminais) dos titulares de direitos autorais, que implicou diversas buscas e apreensões [01], as principais universidades do país, como USP [02], PUC-SP, Universidade Mackenzie e UnB, baixaram resoluções limitando a reprodução de obras intelectuais de seus acervos a pequenos trechos, em obediência à Lei de Direitos Autorais (LDA) [03].
Toda esta controvérsia movimentou uma série de discussões entre diversos setores da sociedade, o que gerou uma infinidade de anteprojetos que postulam reformas na LDA para compor adequadamente os interesses em causa.
Em sua maioria, os anteprojetos apresentam reformas ao art. 46 da LDA (que versa sobre os limites ao direito de autor) no sentido de se criar maior espaço de atuação aos usuários das obras intelectuais.
A jurisprudência do país, no que concerne ao tema, revela que as decisões prolatadas, em sua maioria, tendem a acolher irrestritamente a pretensão dos autores (ou melhor dizendo, dos titulares de direitos autorais), vedando qualquer reprodução integral de obra no ambiente acadêmico. Tais decisões, regra geral, baseiam-se na concepção de um direito autoral com vestes de direito real sui generis e partem do pressuposto de que as limitações aos direitos autorais são numerus clausus e estariam todas previstas no art. 46 da LDA [04].
O posicionamento adotado nos tribunais, contudo, demonstra que o Brasil ainda segue os traços de uma doutrina conservadora e um tanto quanto ultrapassada no que respeita ao direito autoral.
Em que pese haja divergências quanto à sua natureza jurídica, é certo que o direito autoral está hoje inserido numa ordem constitucional regida por valores solidários, possuindo, assim como todos os demais direitos subjetivos, uma função social. Isso significa dizer, portanto, que neste novo enquadramento jurídico-social não é mais aceitável a noção antiga de um direito autoral puramente egoístico, em que se concedia um direito subjetivo quase que irrestrito ao autor.
Justamente por verificarmos uma equivocada interpretação dos institutos do direito autoral, em especial nas decisões emanadas pelos tribunais, é que se pretende, com este artigo, demonstrar que a tutela autoral não abarca apenas interesses do autor, mas também daqueles que, de alguma forma, almejam acesso à obra intelectual como meio de instrução educacional. E, especificamente, no que concerne às reproduções de obras no ambiente acadêmico, demonstrar que é possível, mesmo na ausência de dispositivo legal expresso, garantir a proteção dos interesses científico-educacionais [05] por meio de limitação de direitos subjetivos, sem que isso implique concreta ofensa ao direito patrimonial do autor.
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2. AS HIPÓTESES DE REPRODUÇÃO NO AMBIENTE ACADÊMICO
Para que se analise corretamente a questão da reprodução de obras intelectuais, é preciso, antes de tudo, distinguir as diversas situações em que ela pode ocorrer no âmbito acadêmico.
Ao contrário do alardeado pelos titulares de direitos autorais, nem toda reprodução integral de obra no meio acadêmico pode ser tachada de pirataria. Aliás, diga-se, o termo “pirataria”, que em verdade não passa de uma expressão marqueteira cunhada pelas grandes empresas do setor, nem sequer poderia ser associado às atividades estudantis, pois os piratas, na origem de suas atividades marítimas, sempre atuaram no ramo da concorrência desleal (afeita ao comércio, portanto), nunca sendo motivados por princípios científico-educacionais!
Poderíamos, então, registrar quatro possibilidades de reprodução de obra intelectual no âmbito acadêmico, as quais podem ser subdivididas em 2 grupos principais, da seguinte forma:
a) reproduções que visam à exploração direta da obra, sem autorização do autor, em manifesta concorrência desleal aos interesses comerciais do autor;
b) reproduções motivadas pela finalidade educacional;
b.1) reproduções de obra pelos alunos e pesquisadores por meio de máquinas fornecidas pelas instituições de ensino;
b.2) reproduções de obra por permissionário que presta o serviço de reprodução de obra ao corpo discente da instituição educacional;
b.3) reproduções de obra por comerciante, fora das dependências da instituição de ensino, motivadas por interesses didático-educacionais.
A hipótese “a” é o que se poderia chamar de pirataria. Tal atividade é realizada por verdadeiras organizações que reproduzem as obras intelectuais, sem autorização, em grande escala, para comercializar e até mesmo distribuir os exemplares [06]. Trata-se, como se vê, de prática comercial – e não estudantil – a qual, além de lesar direito patrimonial do autor, constitui concorrência desleal às empresas editoriais e deve certamente ser coibida [07].
Descartada a hipótese das reproduções que visam ao comércio ilegal de exemplares, todas as demais, por envolverem interesse público – isto é, envolvem interesses didático-educacionais por parte dos destinatários das cópias -, devem ser analisadas caso a caso, pois que só com a apreciação das peculiaridades fáticas é que se poderá atestar a legitimidade das reproduções.
A hipótese “b.1″, não muito freqüente no Brasil, mas bastante utilizada nos países desenvolvidos é, a nosso ver, a melhor solução para a maioria dos problemas que envolvem as reproduções dentro das dependências das instituições de ensino e que motivaram a conduta drástica das universidades brasileiras de vetar as cópias integrais de obras intelectuais em suas dependências.
Isso porque na medida em que a instituição de ensino disponibiliza as máquinas fotocopiadoras, a reprodução realizada pelo próprio estudante se dá sem intuito de lucro e em âmbito privado (ainda que operada em local público), para o fim único de obter o gozo do conteúdo intelectual. Eventual ilegalidade poderia ocorrer, posteriormente, com a comercialização do exemplar, mas isto já nada tem a ver com o ato de reprodução.
As outras três situações, além de contemplarem o gozo intelectual da obra pelo destinatário da reprodução, implicam exploração econômica da obra por um intermediário. Mesmo assim, há entre elas diferenças relevantes.
A hipótese “b.2″, de reprodução de obra por permissionário/concessionário ou mesmo um funcionário, constitui a gama de atividades que a instituição de ensino põe à disposição dos alunos para fomentar o estudo e a produção científica. Por meio deste expediente pode a entidade disponibilizar o conteúdo intelectual de seu acervo a um maior número de indivíduos. A retribuição pecuniária que ali ocorre, em especial no caso do permissionário/concessionário, é secundária e se justifica pela impossibilidade de enriquecimento ilícito por parte da instituição de ensino. O labor do intermediário, portanto, embora possa implicar o lucro, é conseqüência de uma prestação de serviço educacional maior desenvolvida pela instituição de ensino e fica restrito ao corpo discente e ao acervo bibliográfico ali existente. Não há dúvidas de que a finalidade científico-educacional aqui se sobrepõe ao interesse patrimonial do autor e deve preponderar na análise do caso concreto.
Já a hipótese “b.3″ diz respeito à pura exploração comercial da obra. A regra é a de que a reprodução integral da obra ocorra somente com a prévia autorização. Todavia, pode a regra ser excepcionada nos casos em que se verifique um manifesto interesse científico-educacional que mereça ser resguardado. Deve o magistrado também, nas situações de exploração econômica da obra, analisar com parcimônia a letra da lei e as peculiaridades da lide sub judice.
Tais questões serão melhor desenvolvidas nos itens seguintes. Basta para o momento perceber que as reproduções no ambiente acadêmico não podem ser tratadas de uma única maneira porque há uma evidente gradação de interesses envolvidos em cada situação. Daí que ao se apreciar a questão da reprodução da obra intelectual no âmbito acadêmico, não se deve partir da prerrogativa da prévia autorização do autor, mas do prisma da finalidade científico-educacional que motiva a reprodução.
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3. A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO AUTORAL: UM DIREITO DE EXCLUSIVO
Predomina no Brasil ainda o entendimento de que o direito autoral possuiria natureza jurídica de um direito real sui generis.
Tal doutrina foi defendida, no início do século XX, por doutrinadores de grande vulto, como Gama Cerqueira [08] e Clóvis Beviláqua, que, reconhecendo a inadequação das doutrinas daquela época, que inseriam o direito autoral como um direito de propriedade, tentaram construir uma categoria à parte para os direitos advindos da obra intelectual, relacionando esta não exatamente aos bens corpóreos, mas ainda sim em classificação dentro dos direitos reais [09].
A noção do direito autoral como direito real é ainda reforçada atualmente pela maciça publicidade que as empresas multinacionais americanas realizam contra a pirataria em todos os setores da criação intelectual. Esquece-se, todavia, que o copyright anglo-saxão parte de princípios completamente diversos do direito autoral brasileiro, não podendo este se equiparar àquele! [10]
Doutrinas mais contemporâneas, contudo, no Brasil capitaneadas pelo professor português José de Oliveira Ascensão, afastam-se completamente da noção do direito autoral como direito real, pois entendem que, apesar de os direitos autorais possuírem característica de disponibilidade, absolutividade e oponibilidade erga omnes, a sua tutela não recairia sobre a coisa, mas sobre as atividades que se realizam sobre a coisa [11].
A obra, diversamente do objeto dos direitos reais, não é um bem corpóreo, passível de apropriação, mas a expressão da criação de espírito que, para ser apreendida pelos sentidos, encarna em um suporte – esse sim apropriável. A obra, todavia, não se confunde com o seu suporte. Não podendo, portanto, ser apropriada, não há como a tutela jurídica de direito real proteger o bem.
É preciso compreender que a obra intelectual, antes de ser um bem que integra a “propriedade” do seu autor, é um bem que constitui o patrimônio cultural da sociedade. Tem, portanto, um interesse público e não poderia sofrer o que se chama de direito exclusivo de caráter positivo, que é característica advinda do ato da apropriação [12], em que o titular do direito possui a totalidade das utilizações sobre o bem.
A obra intelectual, ao nascer, vem inserida num universo de liberdades e não de direitos! E nisso não há nada de estranho, pois como bem lembra José de Oliveira Ascensão, “a ordem jurídica em que nos integramos é caracterizada por ser uma ordem de coisas apropriadas; mas é caracterizada também por ser uma ordem de atividades livres, visto que a domina o princípio da liberdade” [13].
O direito autoral se concretiza somente como exceção às liberdades que se realizam sobre a obra – daí a sua natureza de monopólio: em razão da criação, o ordenamento jurídico concede ao autor algumas atividades exclusivas sobre a obra (monopólio), as quais, em princípio, seriam livres.
Deve ser observado, aliás, que nem toda obra possui proteção do direito autoral, mas somente aquelas que preencham os requisitos da novidade e individualidade [14]. Não há sentido em conferir exclusividade ao autor se a obra não se distingue das demais existentes e não guarda qualquer traço da personalidade do autor [15].
Para as obras que merecem a proteção, o ordenamento jurídico confere ao autor um direito de exclusivo de caráter negativo (e não positivo), consubstanciado apenas no poder de impedir que terceiros, sem sua autorização, realizem utilizações que lhe são exclusivas.
Não há necessidade de adentrar nas questões da estrutura do direto subjetivo, mas apenas destacar que este se consubstancia na concessão de um feixe de faculdades, pessoais e patrimoniais, que o autor poderá exercer sobre a obra. As faculdades pessoais, dizem respeito à pessoa do criador da obra; e as patrimoniais, à possibilidade de auferir lucro com a obra.
A reprodução, como se pode deduzir, é uma das formas de utilização patrimonial da obra – deve, pois, sempre ser vista pela perspectiva da exploração econômica. Impõe-se, atentar, no entanto, que as faculdades patrimoniais que o autor possui sobre a obra não são perpétuas – como costuma acontecer com as faculdades de direito real -, pois se encerram após certo tempo, caindo a obra em domínio público, momento em que retorna ao seu berço de liberdade.
Assim é que, ao se apreciar a questão da reprodução é imprescindível tal entendimento da matéria, sob pena de se desvirtuar as finalidades da tutela autoral.
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4. A FACULDADE DE REPRODUÇÃO E A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR
A reprodução, como já se disse, é uma das formas de utilização patrimonial da obra. Todavia, dentre as utilizações patrimoniais que podem ser realizadas sobre a obra, existem aquelas que diretamente implicam a exploração econômica da obra, e aquelas cuja exploração só ocorre de forma indireta.
A reprodução enquadra-se nesta última categoria, por se tratar de um ato preparatório [16] de exploração econômica da obra: a efetiva exploração irá ocorrer somente após a reprodução, com a comercialização do exemplar reproduzido. De modo que a lesão ao direito do autor só ocorrerá se o ato de reprodução for indício de posterior exploração econômica da obra.
Tal raciocínio, aliás, é bastante intuitivo, pois ninguém ousaria admitir que aquele que escreve um poema em uma carta, apesar de reproduzir a obra, estaria a lesar direito de autor [17].
Assim é que a análise do art. 28 e 29, I, da LDA deve ser feita com muita parcimônia. Tais dispositivos prevêem que é exclusiva do autor a utilização, a fruição e a disposição da obra literária, artística ou científica, devendo haver sua prévia autorização para as utilizações de terceiros que impliquem a reprodução da obra.
É muito comum os tribunais interpretarem tais dispositivos no sentido de o autor possuir a exclusividade de todas as utilizações sobre a obra, já que possuiria um direito de propriedade sobre ela [18].
Tendo em vista, contudo, que o exclusivo que o autor possui não é um exclusivo de caráter positivo, mas apenas de caráter negativo, resta evidente que o autor tem o poder apenas de excluir, por meio da exigência de sua autorização, somente as reproduções da obra que impliquem a exploração econômica da obra.
Com isso, já é possível chegar-se a duas conclusões: 1) é lícita a atividade que acima indicamos no item “b.1″, do indivíduo que realiza cópia integral para si, pois a mera reprodução não é capaz de atingir a exclusividade do autor, e a reprodução em ambiente privado não implica exploração econômica; 2) e é ilícita a utilização descrita no item “a”, em que se reproduz objetivando a comercialização de exemplares reproduzidos, sem que haja a autorização do autor.
Quanto à hipótese da exploração da obra pelo comerciante fora das instituições de ensino, só devem ser admitidas, em princípio, se o comerciante possuir autorização do autor para realizar reprodução integral. No entanto, seria possível admitir a licitude da reprodução integral sem autorização, se, ao se apreciar as peculiaridades do caso, for observado que existem interesses científico-educacionais a serem protegidos.
De modo que, a partir deste momento, toda a análise que se fizer neste artigo – no que tange aos direitos fundamentais e aos limites ao direito subjetivo do autor – será voltada à situação das reproduções integrais por intermediário, realizadas no âmbito das instituições de ensino, sem autorização do autor, e que motivaram as sanções administrativas das universidades e bibliotecas em geral. Tal raciocínio poderá ser estendido aos casos dos comerciantes regulares que também exploram obras intelectuais destinadas ao universo acadêmico.
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5. A MITIGAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR – CONSIDERAÇÕES SOBRE A GESTÃO DE DIREITOS AUTORAIS
A autorização do autor é, atualmente, uma exigência em dissonância com a tutela autoral. Diante da complexidade das relações sociais é praticamente impossível exigir que toda utilização da obra por terceiro venha a ser autorizada pelo autor ou pelos titulares de direitos autorais.
Na origem do direito autoral, esta era a forma mais eficiente de controle da utilização: todos aqueles que desejassem explorar a obra deveriam vir ao autor. Hoje não só a exigência de autorização emperra o normal desenvolvimento das obras intelectuais, como as tecnologias disponíveis podem garantir formas muito mais eficientes da exploração da obra sem que isso implique lesão ao direito de autor.
Primeiro, porque a visão romântica da figura do autor acabou. A parcela de contribuição do criador intelectual num mundo dominado por grandes corporações editoriais, fonográficas e digitais é realmente diminuta. Em sua grande maioria, a publicação e toda a divulgação da obra ficam a cargo destas empresas, que buscam coibir as utilizações que possam implicar perda de ganhos. De modo que toda a questão dos direitos patrimoniais não está exatamente no desejo de proibir a utilização, mas no de garantir a sua devida remuneração. Isso porque, em última análise, tanto o autor, quanto o titular de direitos autorais, o que mais querem é que suas obras sejam utilizadas e consumidas – desde que, é claro, se pague a devida remuneração!
Por trás de acusações de piratarias estudantis e ilicitudes de toda ordem o que os titulares de direitos autorais escondem é o fato de, neste período todo de evoluções técnicas – do mimeógrafo ao scanner -, não terem ainda conseguido encontrar uma forma adequada de controle e de gestão das utilizações de obras no ambiente acadêmico e comercial. Constatar esta realidade é de fundamental importância, pois o interesse público que existe na utilização das obras intelectuais não pode se tornar refém da ineficiência da iniciativa privada!
A solução para a controvérsia, nesta perspectiva, parece simples e clara: bastaria exigir-se daqueles que exploram a obra intelectual no âmbito acadêmico e comercial o pagamento de uma contribuição pecuniária adequada em razão das cópias que efetuam, e não simplesmente impedir-se as reproduções por meio de métodos arcaicos de controle de utilização. Assim, estariam satisfeitos o autor, o comerciante, e o acadêmico.
A cobrança desta remuneração só não ocorre porque as empresas editoriais nunca se aparelharam para isso, ao contrário das empresas fonográficas que já há muito fiscalizam os direitos autorais junto aos estabelecimentos comerciais.
Os tribunais precisam atentar para o fato de que ao aplicarem a LDA atual e, por conseqüência, impedirem o desenvolvimento científico-educacional, não estão a conferir o direito a quem tem razão, mas a prejudicar manifestamente o interesse público de um lado, por meio de legitimação das condutas inoperantes do