Por Leonardo Gonçalves Tessler

6. LIMITAÇÕES AO DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR E A APLICAÇÃO DO DIREITO AO CASO CONCRETO

6.1. OS LIMITES AO DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR

A controvérsia entre estudantes e editoras é, em essência, um problema de limites ao direito subjetivo do autor. Ao se analisar a jurisprudência brasileira, observa-se que o entendimento corrente sobre a matéria é o de que só seria possível afastar a regra que exige a prévia autorização do autor nas hipóteses dos limites previstos pela LDA em seu Capítulo IV. Há certo consenso jurisprudencial, portanto, de que o rol ali previsto seria exaustivo e não exemplificativo [19].

Tal compreensão sobre os limites do direito do autor, contudo, é bastante equivocada.

Basta um rápido passar de olhos nos artigos e incisos do capítulo IV para se verificar que nem de longe a LDA contempla todas as possibilidades em que o direito subjetivo do autor deveria ceder para se proteger interesses de terceiros. Como se pode verificar, o rol versa quase que apenas das hipóteses de reprodução, pouco tratando das demais faculdades patrimoniais.

Aliás, o art. 46, que trata da reprodução, é tão deficiente que aborda de maneira idêntica as hipóteses em que a utilização seria uma limitação ao direito, e as hipóteses em que utilizações, por não comporem o exclusivo do autor, seriam verdadeiras liberdades.

Deve-se atentar que a limitação é uma previsão normativa que, motivada por outros interesses além dos conferidos ao titular do direito, retrai, estanca, atrofia certa faculdade a ele garantida, permitindo que outros também a exerçam. No caso do direito autoral, é exatamente isso o que faz, por exemplo, o inciso VII do art. 46, quando permite a reprodução de obra intelectual como prova judicial ou administrativa.

Se terceiro, no entanto, realiza utilização da obra que não constitui uma das faculdades exclusivas conferidas ao autor, não há que se falar em limites, mas em exercício de liberdade, justamente por ser uma utilização fora da tutela e permitida a todos [20].

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De maneira que, afastada a hipótese do aluno que reproduz obra para si, toda a discussão que envolva um ente intermediário que venha a auferir lucro para satisfazer o interesse acadêmico de alguém passa por uma apreciação dos limites impostos (ou a serem impostos) ao direito subjetivo do autor.

As limitações ao direito de autor, contudo, como já se disse, não se restringem às hipóteses da LDA: primeiro, porque as limitações não necessitam estar previamente previstas no texto da lei (como seria o caso das exceções, que excepcionam eventual regra firmada); segundo, porque existe uma infinidade de situações em que se impõe a preservação de outros interesses além do autor e que não foram previstas no texto legal. Não se pode esquecer que o direito subjetivo do autor sofre as limitações internas naturais da tutela autoral, mas, por estar inserido no ordenamento jurídico brasileiro, se submete também à incidência de normas limitadoras externas, advindas de preceitos legislativos nacionais e internacionais, se estes forem devidamente internalizados no país.

6.2. A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Já vai longe o período em que o magistrado era um mero aplicador da norma geral ao caso concreto, sem que em sua decisão houvesse qualquer consideração de cunho subjetivo.

Após a Constituição Federal de 1988, que instaurou um Estado social baseado em princípios solidários, o ordenamento jurídico brasileiro passou por uma drástica reforma no que diz respeito às técnicas de decisão.

Se é verdade que o melhor seria uma LDA ajustada à realidade social, fato é que o magistrado não pode se furtar de bem julgar o caso concreto ao argumento de que, na falta de melhor norma, deve ser aplicado o texto legal existente, ainda que tecnicamente inadequado à lide.

É preciso compreender que toda aplicação de norma infraconstitucional ao caso concreto exige do magistrado uma interpretação conforme a Constituição, de modo que, se necessário, deverá excluir possível sentido inconstitucional da norma, sob pena de aplicar comando manifestamente contrário aos valores constitucionais do ordenamento jurídico [21].

A interpretação conforme é técnica de controle de constitucionalidade e de preservação do princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição [22], uma vez que os princípios constitucionais são vetores de orientação para uma aplicação do Direito harmônica aos interesses ou valores que se contraponham.

Luís Roberto Barroso bem leciona que:

“A eficácia interpretativa significa, muito singelamente, que se pode exigir do Judiciário que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que estão vinculadas. (…) A eficácia dos princípios constitucionais, nessa acepção, consiste em orientar a interpretação das regras em geral (constitucionais e infraconstitucionais), para que o intérprete faça a opção, dentre as possíveis exegeses para o caso, por aquela que realiza melhor o efeito pretendido pelo princípio constitucional pertinente”. [23]

Assim é que a ausência do cotejo dos princípios constitucionais aplicáveis ao conflito entre editoras e estudantes, pressupondo-se a inexistência de outros interesses além do exclusivo de exploração da obra intelectual – como se o autor possuísse absoluto domínio das utilizações sobre a obra – implica má apreciação da lide e insuficiência de efetividade na prestação jurisdicional.

José de Oliveira Ascensão leciona que o direito subjetivo do autor não implica apenas a concessão de poderes – a situação jurídica do direito autoral compreende um complexo de posições positivas e negativas (poderes e deveres), e, por tal razão, o interesse do autor pode ser restringido (por meio de limites) quando, na relação jurídica, houver interesse público que clame maior proteção [24]. Tal concepção é efeito direto do princípio do solidarismo [25], encartado no art. 3º, I, da Constituição Federal, como objetivo fundamental da República.

No caso das reproduções de obra em âmbito acadêmico, parece evidente que a aplicação direta dos art. 28 e 29, I da LDA fulmina – ou prejudica em sua quase totalidade – o núcleo existencial dos interesses científico-educacionais que justificam a funcionalidade do direito subjetivo do autor.

Não há dúvidas de que, no conflito entre as editoras e os estudantes, há manifesta necessidade de se resguardar as utilizações das obras que, em última análise, impliquem o exercício de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito de acesso aos bens culturais, o direito à educação, e o direito ao conhecimento. A interpretação da LDA conforme a Constituição é um dos principais instrumentos que o magistrado deve se valer para relativizar o preceito de que toda reprodução no ambiente acadêmico, seja ela com ou sem intuito de lucro, exige a prévia autorização do autor.

Nunca é demais lembrar, com bem leciona Marçal Justen Filho, que o fundamento maior que sustenta o chamado “interesse público” reside na dignidade da pessoa humana! [26] Em tempos em que a sofisticação do arcabouço jurídico já admite falar-se em reconhecimento de uma quarta dimensão dos direitos fundamentais, relativas aos direitos do Conhecimento [27], parece evidente que a formação educacional é o vetor imprescindível para a evolução dos espíritos, a fim de que o indivíduo possa conhecer melhor a si mesmo e compreender melhor o mundo em que vive.

6.3. A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E A APLICAÇÃO DO DIREITO

É preciso observar que, ainda que a LDA não preveja explicitamente, por meio de limites internos da tutela autoral as limitações necessárias ao direito patrimonial do autor, é possível ao magistrado, valendo-se de argumentação jurídica embasada no princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição, aplicar limitações externas ao direito subjetivo do autor e assim assegurar o exercício de direitos fundamentais de terceiros que utilizem a obra intelectual.

A evolução dos conceitos da metodologia do Direito e da argumentação jurídica conferem hoje não apenas o poder de o magistrado, diante do caso concreto, conformar as previsões normativas a fim de melhor compor os interesses em causa, como garante ao julgador o poder de sustentar sua decisão com base não apenas no comando concreto da lei, mas também em princípios ou valores constitucionais.

Robert Alexy demonstra que o caráter aberto, abstrato e até mesmo ideologizado dos princípios e direitos fundamentais não impede o magistrado de construir fundamentação racional de sua decisão, se ancorado em um processo argumentativo que sustente e controle a racionalidade de seus argumentos [28].

Significa dizer: se por um lado a decisão parte de uma base em que se ancora em valores abstratos, o processo argumentativo que lhe segue é capaz de suficientemente controlar a racionalidade da decisão de modo a afastar hipóteses de arbitrariedade e mero decisionismo [29].

Deve ser ressaltado que, no que concerne ao direito autoral, dificilmente seria sustentável a tese de que terceiros possuiriam algum direito subjetivo à reprodução da obra que submetesse o autor a lhes tolerar a conduta de utilização. Esta posição de exigir prestação ou não-prestação por meio de direitos fundamentais melhor se enquadra na relação vertical “indivíduo / Estado” do que na relação horizontal “indivíduo / indivíduo”.

Mas os direitos fundamentais não implicam só a constituição de direitos subjetivos. Podem, neste sentido, revestirem-se de meros interesses que exijam a necessária proteção – o que seria suficiente para que o autor se abstivesse de coibir utilização de obra intelectual que, em tese, seria exclusiva.

Daniel Sarmento, de maneira bastante clara, ao discorrer sobre a eficácia direta dos direitos fundamentais sobre as relações privadas assim afirma:

“Parece-nos que não é possível resumir todas as hipóteses de aplicação direta dos direitos individuais nas relação privadas à moldura, por vezes estreita, do direito subjetivo (…). Os direitos individuais podem e devem ser utilizados como pautas exegéticas, ou, em casos patológicos, como limites externos para a regulação jurídica emanada de fontes não estatais do Direito (…). / Neste Particular, o operador do direito não deve ser podado na sua criatividade, reconhecendo-lhe a possibilidade de, através dos mecanismos ou instrumentos que a situação concreta revelar como os mais apropriados, proteger os bens jurídicos tutelados pelas normas garantidoras dos direitos fundamentais” [30].

Há ainda que considerar que a norma de direito autoral que exige a autorização prévia do autor não é, em si, inconstitucional – pois, o autor de fato possui exclusividade de utilizações sobre a obra. Todavia, nem sempre a genérica previsão normativa acaba por ter efetiva penetração em determinadas situações fáticas, como ocorre com as reproduções motivadas por interesses científico-educacionais e culturais, em especial, aquelas que se realizam nas instituições de ensino por meio de um intermediário que venha a auferir lucro na prestação educacional.

No caso das reproduções de obras intelectuais que se realizam no âmbito acadêmico, além da necessária interpretação conforme a Constituição – que afaste interpretações inconstitucionais do texto legal – pode o magistrado, inclusive, ao aplicar o Direito, impor o que Karl Larenz chama de Desenvolvimento do Direito Superador da Lei de Acordo com a Natureza das Coisas.

Tal instituto é um instrumento que o julgador possui para, diante de um arcabouço legal não condizente com a “natureza das coisas” que a norma jurídica visa a proteger, superar o texto legal e prestar a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto.

Como bem destaca Karl Larenz:

“A natureza das coisas é um critério teleológico-objetivo de interpretação, sempre que não se possa supor que o legislador tenha querido desatendê-la (…). Onde a regulação legal falseie de modo grosseiro a natureza das coisas, a jurisprudência corrigiu-a aqui e ali, mediante um desenvolvimento do Direito superador da lei”.

E citando Heinrich Stoll, o doutrinador alemão conclui:

“se o legislador passa por alto ou deprecia a natureza das coisas e crê poder configurar o mundo segundo os seus desejos, em breve terá que experimentar a verdade da máxima horaciana: naturam expellas furca tamen usque recurret [31][32]

No que respeita ao direito autoral, o magistrado deve, pois, assegurar a possibilidade de reprodução de obra intelectual sempre que esta se justifique pela finalidade científico-educacional – em especial nos casos em que a reprodução se dá como extensão da prestação educacional pelas instituições de ensino –, ainda que para isso necessite afastar o expresso comando legal que determina a prévia autorização do autor para a utilização da obra por terceiro.

Tal medida, se bem observada, nada tem de radical, uma vez que a LDA, como instrumento de efetivação da norma autoral, por meio do seu art. 46, ainda que de modo bastante tímido, sempre teve o intuito de garantir interesses científico-educacionais.

Deve ser reconhecido, ademais, que a noção de reprodução de obras intelectuais motivadas por finalidades científico-educacionais não se restringem aos meios analógicos, estendendo-se também para o ambiente digital, pois que o resultado da conduta do terceiro acaba por ser o mesmo: a constituição de um exemplar por meio da reprodução, ainda que digital [33].